目前中国禁止将无“涉外因素”的商事纠纷提交域外仲裁的司法理念尚缺乏明确的国内法依据,亟待完善相关立法。

 

作为一个属性词,有别于星际、洲际、省际、县际、人际,“国际”表示了国与国之间的关系；作为一个名词,“国际”还喻示了面向世界的开放姿态,如“与国际接轨”指向接受世界各国普遍适用的沟通方式、行为规范乃至价值理念。笔者曾在中部某“国际机场”发现该“国际机场”例行通知旅客登机、航班延误等重要事项只讲汉语。盛名之下,其实难副,并不见得一“国际”了就高大上许多。还有所谓“打造现代化国际大都市”,笔者认为,“国际都市”不仅表现在高楼大厦林立、人口密集、跨国公司落户、金融和交通系统发达,还应体现在对民族风俗、意识形态、信仰和多元文化的包容。

 

国际的主体是国家,国际法的主体也应该是国家。传统的实证主义学说明确肯定只有国家才是国际法主体。尽管国际组织、争取民族独立团体、非政府组织、法人和自然人都曾经被视为具有成为国际人格者的能力,国际法主体通常被认为是享受国际法上权利和承担国际法义务能力的国际法律的参加者,或者称为国际法律人格者,它应具备三个要件:一是具有独立参与国际关系的资格；二是具有直接享有国际法上权利的能力；三是具有直接承担国际法上义务的能力。比如1965年《解决国家与他国国民之间的投资争端公约》(华盛顿公约),赋予外国投资者在东道国政府同意的情况下提起国际仲裁的权利,但作为自然人或法人的外国投资者并不具有缔结国际条约的能力,其申请国际投资仲裁的权利源于其母国和投资东道国的赋权,而并不能直接享有国际法上的权利也不能直接承担国际法上的义务。认清这一点对于理解国际私法领域的公约、条约、协定十分重要。

 

国际私法领域的许多公约对自然人和法人是实行普惠制的,只给缔约国家设定义务,不给国民设定义务,还间接地、广泛地给予缔约国和非缔约国国民许多权利,如1958年国际商会和联合国经济与社会理事会制定的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)、2005年由海牙国际私法会议通过的《外国法院判决的承认与执行公约》(以下简称《选择法院协议公约》),这两部迄今中国已经签署的公约都不关注商事争议当事人是否具有缔约国国籍,而着眼于裁决、案件的“国际性”。

 

《纽约公约》虽然没有使用“国际性”一词,但在其第1条第1款强调了适用本公约的裁决(arbitral　award)须有域外性,即仲裁裁决应该是“在声请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者”或“声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者”。《选择法院协议公约》第1条第2款从反向对案件(case)的“国际性(is　international)”做了描述,即如果“当事人都居住在同一缔约国,并且当事人的关系以及与争议有关的其他因素都只与该国有关”,则无论“被选择法院处于何地”,都不具有“国际性”,第3款进一步规定:“案件是国际性的,才属于被承认或执行的外国判决范围。”

 

2018年联合国国际贸易法委员会制定了《关于调解所产生的国际和解协议公约》(以下简称《新加坡公约》),题述所谓的“国际和解协议(international　settlement　agreements)”并不是作为国际法主体的国家与国家之间的和解协议,而是商事主体之间为解决商事争议而订立的和解协议。该公约既不涉及域外仲裁裁决也不涉及选择法院判决,甚至没必要探究调解书即和解协议缔结地在哪儿,但公约在第1条第1款对协议(agreement)的“国际性”进行了描述:“该协议在订立时由于以下原因之一而具有国际性:1.和解协议至少有两方当事人在不同国家设有营业地；或者2.和解协议各方当事人设有营业地的国家不是:(1)和解协议所规定的相当一部分义务履行地所在国；或者(2)与和解协议所涉事项关系最密切的国家。”

 

将《选择法院协议公约》对“案件的国际性”和《新加坡公约》对“和解协议的国际性”的表述,从主体、客体、法律事实角度进行对照,不难发现,《选择法院协议公约》几乎就是《新加坡公约》的翻版,《新加坡公约》则是《选择法院协议公约》的正面表述。依据《选择法院协议公约》第1条第2款,如果商事争议当事人都居住在同一缔约国,并且当事人的关系以及与争议有关的其他因素也在该国,意即毫无涉外因素,即使被选择的域外法院作出相关判决,该案件仍不具有“国际性”,也就不具有可要求承认与可申请执行性。可见,主体、客体、法律事实的跨国性质是《选择法院协议公约》和《新加坡公约》对案件有无“国际性”的考察坐标。只有具备了公约所描述的“国际性”特征并指定某个缔约国的法院作出判决才可以“入围”《选择法院协议公约》所述的“承认与执行”。基于调解所产生的和解协议,因其不具有诉讼与仲裁的强制色彩,也就没必要探究“和解地”,只要在主体、客体、法律事实之一方面具备“国际性”,即可依据《新加坡公约》向成员国执行地主管机关寻求救济。

 

与《选择法院协议公约》和《新加坡公约》不同,《纽约公约》并不强调案件或商事协议的“国际性”,即不排除域外仲裁庭对不具有“国际性”的商事案件所作裁决的可执行性。对这类裁决是否承认与执行完全属于执行地主管机关立法范畴。值得注意的是,作为美国国内法《联邦仲裁法》(the　Federal　Arbitration　Act,the　FAA)第二章关于“承认及执行外国仲裁裁决公约”秉持了案件“国际性”标准,该法第202条对“属于公约管辖范围内的仲裁协议或裁决”规定:“无论契约或非契约,凡是产生于法律关系的仲裁协议或仲裁裁决,并被视为包括本法案第2条所述的交易、契约或协议在内的商事性质者,均属于公约管辖范围。但产生于这种关系的仲裁协议或裁决,完全系美国公民之间者,则不应视为公约管辖范围,除该关系涉及国外财产,履行或执行将来在国外进行,或与一个或多个外国有某种其他的合理联系者不在此限。根据本条款,如果一个公司设在、或有其主要营业地在美国,则该公司法人系美国公民。”从而通过明文立法排除了《纽约公约》对不具“国际性”争议的域外仲裁协议及裁决的管辖。

 

通过对《选择法院协议公约》和《新加坡公约》的考察,可见所谓“国际性”是一具有特定含义的概念,而绝非“国际法主体之间”之义。有人把“国际性”理解为具有涉外因素,窃以为又喻之过泛。就一国角度,称某一商事案件具有“国际性”,意味其主体、客体、法律事实中至少有一项跟域外沾边儿,即所谓具有“涉外因素”,但如何认定“涉外因素”或者问“涉外因素”的边界在哪儿?中国《民事诉讼法》和《涉外民事关系法律适用法》都没有对“涉外”这一概念下定义。2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第1条对几种“涉外”情形做了说明:

 

“民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；(三)标的物在中华人民共和国领域外；(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。”

 

显然上述(一)至(四)项与《选择法院协议公约》和《新加坡公约》所确立的“国际性”标准相吻合,而第(五)项兜底条款则给予法官很大的自由裁量权,从而放宽了涉外因素认定标准。

 

对“涉外因素”宽松的判断标准引发了一些值得商榷的司法判例。在2013年北京朝来新生体育休闲有限公司与北京所望之信投资咨询有限公司合作经营纠纷中,尽管后者是韩国自然人安秉柱在北京注册成立的外商独资企业,北京市第二中级人民法院依然认定争议两造均为中国法人,其商事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在中国境内,争议标的亦在中国境内,不具有涉外因素,故不属于中国法律规定的涉外案件,从而否定了境外大韩商事仲裁院对本案的管辖权。该案法律事实的确不具有《选择法院协议公约》和《新加坡公约》所确定的“国际性”特征,但对于一起商事案件,中国现行法律并未像前述美国《联邦仲裁法》一样明文禁止当事人将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构仲裁。在民商事领域,各国普遍奉行“法无禁止即可为”,仅仅依据“司法主权原则”而无实体法依据,全然排除《纽约公约》对无涉外因素争议的域外仲裁协议及裁决的管辖就缺乏说服力。另外,本案一方当事人是韩国自然人在北京设立的独资企业,是否仅因其在中国注册就否定存在涉外因素,值得商榷。

 

也在2013年,西门子国际贸易(上海)有限公司诉上海黄金置地有限公司案中,两造亦均为在中国注册成立的法人,发生货物贸易纠纷,按照仲裁协议提交新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决。上海市第一中级人民法院在民事裁定书中分析认为,争议双方都是外商独资企业且注册地均在上海自由贸易试验区区域内,合同主体具有一定涉外因素,其资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切,故此类主体与普通内资公司相比,具有较为明显的涉外因素；合同约定的交货地在中国境内,但案涉设备系先从中国境外运至自由贸易试验区内进行保税监管,再根据合同履行需要适时办理清关完税手续、从区内流转到区外,至此货物进口手续方才完成,故合同标的物的流转过程也具有一定的国际货物买卖特征。显然在本案法院看来,争议主体、合同的履行地在“自由贸易试验区”即具有了涉外因素。

 

时至2018年,在爱耳时代医疗科技(北京)股份有限公司诉领先仿生医疗器械(上海)有限公司案中,上海市第二中级人民法院和高级人民法院认为:“爱耳公司和领先公司都是依据我国法律设立并登记的企业,经营地均在中国境内。尽管领先公司的股东为外国公司,但是领先公司仍属于中国法人,因此本案在当事人主体上不存在涉外因素。”“在系争《经销商协议》实际履行期间,协议项下的部分产品在香港交付给爱耳公司的客户,但是该实际履行行为并未改变双方当事人的基础法律关系,故二审法院认为本案纠纷不具备涉外因素,双方当事人约定提请涉外仲裁机构仲裁的条款应属无效”。

 

从上述三个司法判例看,中国法官在行使自由裁量权认定“涉外因素”过程中,基本遵循了《选择法院协议公约》和《新加坡公约》对“国际性”所框定的主体、客体、法律事实三项标准,但对“涉外因素”宽松的判断标准又导致了判断标准的多元化。有的法官只看形式,有的法官对合同履行地不作区分,有的法官则把商事争议主体的资金来源、人员管理、标的物流转、履约过程和关境等因素纳入一起,统筹考量。

 

联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》第1条第3款对“国际仲裁”的定义更为宽松:

 

“有下列情形之一的,仲裁为国际仲裁:1.仲裁协议的各方当事人在缔结协议时,其营业地点位于不同的国家；或2.下列地点之一位于各方当事人营业地点所在国以外:(1)仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点；(2)履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议事项关系最密切的地点；或3.各方当事人明确同意,仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。”

 

依据第3项,当事人可以合意赋予商事交易标的以“涉外因素”。这似乎给予当事人刻意规避营业地国司法管辖的机会,使得法官在对“涉外因素”的认定上失去主导地位。

 

近些年,围绕着非涉外商事纠纷在域外仲裁的合法性问题,仲裁实务界与学术界多有热议。来自法院的态度是“没有涉外因素的合同争议拿到国外仲裁,仲裁协议就无效。”可这种态度并没有明确的国内法律支撑。中国合同法第128条第2款、民事诉讼法第271条第1款和仲裁法第65条只规定:涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。从这一选择性规范中,无法解读出“非涉外合同的当事人不得根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁”这一禁止性规范来。另外,以违反公共政策为由,否定将不含“涉外因素”的商事争议拿到国外仲裁的提法,也被最高人民法院明确否定了。值得关注的是,2017年1月9日最高人民法院发布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条第1款规定:“在自贸实验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的,不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。”该2017年条款不仅不能作为2015年上海市第一中级人民法院作出的西门子国际贸易(上海)有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决民事裁定书的依据,而且还在法理上引起诸多争议,如自由贸易试验区究竟能否使在该地区注册成立的外商独资企业商事行为具有“涉外因素”?在自由贸易试验区内设立的中国法人约定将商事争议提交域外仲裁,为什么即使没有“涉外因素”,仲裁协议却仍然有效?

 

在国际私法领域,对“涉外因素”认知和处理的争论,涉及对商事仲裁、诉讼和调解性质的理解,归根结蒂还是“法无禁止即自由”与“自由须有法律依据”的理念交锋。这个问题在西方法律思想史上似乎早已解决,而中国的司法实践表明对这一问题尚不清晰。为营造良好的营商环境,需要在商事争议解决制度方面明确价值取向,中国既可以借鉴美国制度,以严格的“国际性”标准适用《纽约公约》,也不妨采取《国际商事仲裁示范法》给予当事人更加宽松的争议解决选择权,缓解国内商事诉讼压力。无论何种选择,在民商事案件“涉外因素”的识别与处理上都应有一个统一的、符合逻辑的、能被业内广泛理解的准则,这也是与国际接轨的一项重要举措。